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Vereinbarung einer Zahlungsbürgschaft auch für Einfamilienhäuser und ohne Avalkostenerstattung!

Nach einem nunmehr vom BGH bestätigten Urteil des OLG Celle ist es Planern bei Aufträgen für Einfamilienhäuser zu raten, Regelungen über die Stellung einer Zahlungsbürgschaft durch den Bauherren mit in den Vertrag aufzunehmen. Da auch die Erstattungspflicht von Avalkosten gem. § 648 a III BGB offenbar in AGB`s abdingbar ist, sollten alle Architekten entsprechende Vereinbarungen mit den Bauherrn erwägen.
Hintergrund
Der Planervertrag ist ein Werkvertrag. Der Auftragnehmer des Werkvertrages ist nach der Konzeption des Gesetzes vorleistungspflichtig. Auf Grund dieser Vorleistungspflicht trägt er permanent bis zur (nächsten Abschlags-) Zahlung das Insolvenzrisiko der Bauherren. Um den Auftragnehmer eines Werkvertrages bzgl. des Insolvenzrisikos abzusichern, hat der Gesetzgeber in § 648 aBGB u.a. für den Planer die Möglichkeit geschaffen, vom Bauherren eine Sicherheit zu verlangen (vgl. Sicherheiten). Die Praxisrelevanz des § 648 a BGB hat sich für Planer mit der Überarbeitung durch das Forderungssicherungsgesetz noch einmal erhöht.
 
Eine Lücke in der Sicherung des Planers lies § 648 a BGB allerdings immer – und bis heute – offen: gemäß § 648 a Abs. 7 BGB entfällt der Sicherungsanspruch des Auftragnehmers (neben öffentlichen Auftraggebern, die angeblich nicht insolvent gehen können) bei Einfamilienhäusern ggf. mit Einliegerwohnung. Darüber hinaus brachte die Anwendung des § 648 a BGB für den Planer eine Pflicht zur Erstattung der Avalkosten des Auftraggebers bis 2% p.a. mit (§ 648 a III BGB).

Mit Urteil vom 19.08.2009 ( - 13 U 48/09 -) bestätigte das OLG Celle eine Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauunternehmers, nach welchem dieser berechtigt war, bei einem EFH vom Bauherren eine Sicherheit zur Absicherung aller sich aus dem Vertrag ergebenen Zahlungsverpflichtungen des Bauherren zu fordern, als wirksam. Eine Erstattung der Avalkosten war in der Vereinbarung nicht vorgesehen.

Nunmehr hat der BGH mit Beschluss vom 27.05.2010 – VII ZR 165/09 das Urteil des OLG Celle bestätigt. Diese Bestätigung begründet die Hoffnung, dass auch Architekten in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Aufträgen für Einfamilienhäuser eine Pflicht des Bauherren zur Stellung einer Sicherheit regeln und damit die gesetzliche Lücke des § 648 a BGB - ggf. sogar ohne Avalkosten-Erstattungspflicht - weitgehend vertraglich schließen können.
Hinweis
Wie eine entsprechende Formulierung für Architekten auszusehen hätte, ist in der vorgenannten Entscheidungen natürlich nicht geregelt. Entsprechend kann für eine bestimmte Formulierung nicht zwingend deren Wirksamkeit vorhergesagt werden. Es erscheint sinnvoll, sich einerseits an dem Urteil des OLG Celle und andererseits am § 648 a BGB zu orientieren. Danach könnte eine Formulierung für die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Planern etwa wie folgt aussehen.
 
"Der Bauherr ist auf Verlangen des Architekten verpflichtet, diesem eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft eines in Deutschland zugelassenen Kreditinstituts in Höhe der nach dem vorliegenden Vertrag sowie auch nach Zusatzaufträgen geschuldeten und noch nicht gezahlte Gesamtvergütung zur Absicherung aller sich aus dem vorliegenden Vertrag ergebenen Zahlungsverpflichtungen des Bauherren vorzulegen.

Satz 1 gilt in demselben Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten. Der Anspruch des Architekten auf Sicherheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Bauherr Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Ansprüche, mit denen der Bauherr gegen den Anspruch des Architekten auf Vergütung aufrechnen kann, bleiben bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt.



Soweit der Architekt für seinen Vergütungsanspruch eine Sicherheit nach Absatz 1 erlangt hat, ist der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek nach § 648 Abs. 1 ausgeschlossen.



Hat der Architekt dem Bauherrn erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach Absatz 1 bestimmt, so kann der Architekt die Leistung verweigern. Der Architekt kann dem Bauherrn eine angemessene Nachfrist setzen mit der Androhung, dass er den Vertrag nach Ablauf der Nachfrist kündige. Nach Ablauf der Frist ist der Architekt zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt. "



Ausdrücklich ist auf folgendes hinzuweisen:

  • § 648 a sieht lediglich die Stellung einer Sicherheit vor; hier ist ausdrücklich eine Bürgschaft gefordert;
  • § 648 a sieht in Absatz 3 vor, dass der Unternehmer (der Architekt) dem Auftraggeber die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung des zu einem Höchstsatz von 2 % für das Jahr zu erstatten hat. Eine solche Vereinbarung enthielt die vom OLG Celle geprüfte Regelung nicht. Obwohl demnach der Vertragsgegner, hier der Bauherr, im Vergleich zu § 648 a BGB zusätzlich belastet wird, hielt das Gericht und auch der BGH die Regelung für wirksam. Vor diesem Hintergrund wird vorläufig ebenfalls auf die Erstattungspflicht bis zu einem Höchstsatz von 2 % verzichtet.
  • § 648 a enthält eine Regelung, nach welcher ein Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek nach § 648 Abs. 1 BGB entfällt, wenn Sicherheit entsprechend der vertraglichen Regelung vom Bauherrn geleistet wurde. Die vom OLG Celle geprüfte Klausel enthielt eine solche Regelung nicht. Gleichwohl wird die Regelung hier aufgenommen, da sie angemessen erscheint und eine zu große Belastung des Bauherrn vermieden werden sollte, um die Klausel nicht doch zu gefährden.
  • Die vom OLG Celle geprüfte Regelung enthielt keine Rechtsfolgen. Hier wurden nunmehr die Rechtsfolgen gemäß § 648 a Abs. 5 BGB in die Klausel - allerdings modifiziert ! - übernommen; zu beachten ist die erforderliche Nachfristsetzung und Kündigungandrohung.
  • Die 5 %-Vermutung aus § 648 a Abs. 5 Satz 3 (vgl. auch § 649 BGB) wurde nicht übernommen, da Planer in der Regel niedrigere ersparte Aufwendungen haben.
  • Auf eine Sicherung von Nebenforderungen - wie in § 648 a BGB vorgesehen - wurde hier verzichtet. 



Die Weiterentwicklung der Rechtsprechung ist abzuwarten.



 

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