Sonderthema: neu für alt

Der Grundsatz „neu für alt“ dient dem Ausgleich solcher Vorteile, die dem Geschädigten im Rahmen des Schadensausgleichs zukommen: der Geschädigte soll nicht besser stehen, als er ohne das Schadensereignis gestanden hätte. Wenn man so will, dient er der Gerechtigkeit. Der BGH hat die Anwendung dieses Grundsatzes für das Mängelrecht nunmehr ausgeschlossen.

Hinweis
Dem Urteil des BGH (v. 27.11.2025 - VII ZR 112/24) lag folgender Fall zu Grunde: Im Jahre 2010 wurde durch einen entsprechend beauftragten Unternehmer ein Flachsilo fertiggestellt. In der Folgezeit machte der Auftraggeber zahlreiche Mängel an dem Silo geltend, insbesondere großflächige Rissbildungen und Unebenheiten der Betonoberfläche. Ein im Jahre 2013 eingeleitetes selbstständiges Beweisverfahren bestätigte im Jahre 2015 beanstandete Mängel und voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten in Höhe von Euro 120.000. Der Auftraggeber fordert den Unternehmer nunmehr zur Mängelbeseitigung auf. In dem daraufhin geführten Prozess entscheidet das OLG Nürnberg in 2. Instanz im Jahr 2024, dass der Kostenvorschuss des Auftraggebers nach dem Grundsatz „neu für alt“ um ein Drittel zu kürzen sei. Zwar komme nach der Rechtsprechung ein Abzug „neu für Alt“ nicht in Betracht, wenn Vorteile des Auftraggebers ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhten und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk habe begnügen müsse. Jedoch sei ein Abzug neu für alt möglich, wenn sich ein Mangel erst verhältnismäßig spät auswirke und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile habe hinnehmen müssen. In solchen Fällen könne es nach Treu und Glauben geboten sein, die mit der Nachbesserung erzielte längere Lebensdauer sowie den ersparten Instandhaltungsaufwand anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Ausgehend von einer gewöhnlichen Nutzungsdauer des Silos von circa 16 Jahren habe der Auftraggeber den Silo circa fünf Jahre bis zu seiner Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ohne konkrete Beeinträchtigung nutzen können, was einen Abzug von einem Drittel der zur Mängelbeseitigung notwendigen Kosten rechtfertige.  

Der BGH korrigiert die Entscheidung des OLG Nürnberg. Ein Vorteilsausgleich wegen eines Abzugs „neu für alt“ aufgrund der Beseitigung eines Mangels komme auch dann nicht in Betracht, wenn der Mangel sich relativ spät auswirke und der Auftraggeber keine Gebrauchsnachteile hinnehmen müsse. Einem solchen Vorteilsausgleich stünden die Regelungen des werkvertraglichen Mängelrechts entgegen. Das werkvertragliche Mängelrecht unterscheide in seinen Rechtsfolgen grundsätzlich nicht danach, wann ein Mangel erkannt, gerügt oder beseitigt werde. Eine Einschränkung der Pflicht zur Mängelbeseitigung im Sinne einer Gewährung eines Vorteilsausgleichs regle das Gesetz nicht. Vielmehr erhalte der Auftraggeber durch die Nachbesserung erstmals das Werk in der vereinbarten Beschaffenheit und damit ein volles Äquivalent für die von ihm geschuldete Vergütung. Die Nichtberücksichtigung des Vorteilsausgleichs „neu für alt“ führe auch nicht zu einer Störung des Äquivalenzverhältnisses zu Gunsten des Auftraggebers und zulasten des Unternehmers. Etwaige Vorteile des Auftraggebers stünden keine Nachteile zulasten des Unternehmers gegenüber.

Die Entscheidung des BGH verwundert erheblich. Rechtsfehler werden der Entscheidung nicht nachzuweisen sein. Andererseits erschließt die dogmatisch recht konstruiert wirkende Argumentation des BGH nicht, warum die Anwendung der Grundsatz von Treu und Glauben im Mängelrecht ausgeschlossen bleiben muss. Die Anwendbarkeit des Vorteilsausgleichs „neu für alt“ hätte vom BGH ebenso schlüssig begründet werden können, wie seine Nicht-Anwendbarkeit begründet wurde.

Der Vorteilsausgleich „neu für alt“ ist ein Anwendungsbereich des übergeordneten Prinzips Treu und Glauben. Der auch im BGB § 242 verankerte Grundsatz von Treu und Glauben hat seinen Wirkungsbereich in der gesamten deutschen Rechtsordnung (er hat sogar Geltung in den meisten anderen Rechtsordnungen weltweit). Er soll unbillige Ergebnisse verhindern, berechtigtes Vertrauen soll nicht enttäuscht werden, formelle Rechtspositionen sollen nicht ausgenutzt werden können. Man könnte schlicht sagen, er dient der Gerechtigkeit.  

Entsprechend gibt das vom BGH herbeigeführte Ergebnis zu denken auf: 

Zu fragen ist natürlich, ob es den Unternehmern zu einfach gemacht wurde mit dem Vorteilsausgleich. Konnten Unternehmer die Anwendung der Grundsätze des Vorteilsausgleichs zu eigenen Gunsten bewusst herbeiführen? Und damit ungangemessen ihre eigene Mängelbeeitigungsschuld kürzen? Nein, denn – wie oben schon ausgeführt – wurde nach den Vorgaben der Rechtsprechung der Vorteilsausgleich „neu für alt“ gerade nicht angewandt, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung verschleppte.

Aber war es vielleicht bereits ungerecht, dass der Unternehmer überhaupt davon profitierte, dass der von ihm unstreitig verursachte Mangel erst später auffiel, entsprechend auch durch den Auftraggeber gar nicht früher gerügt werden konnte? Wohl nicht: Denn die Tatsache, dass der Mangel überhaupt erst später auffiel, bezeugt ja, dass das hergestellte Werk ohne Beeinträchtigung genutzt werden konnte. Und eben für diese – verlängerte – unbeeinträchtigte Nutzung, für die der Auftraggeber eben auch nicht gezahlt hat, war der Vorteilsausgleich zu gewähren.

Allerdings gibt es Fälle, in denen der BGH seine Kompetenz überschreiten würde, wenn er sozusagen „contra legen“ entscheidet, anstatt dem Gesetzgeber die Entscheidung zu überlassen. Ist das hier möglicherweise so ein Fall? Nein, eher nicht. Richtig mag zwar sein – dass das Mängelrecht die Anwendung von Treu und Glauben bzw. die Anwendung des Vorteilsausgleichs nicht explizit regelt. Das ist aber auch nicht ungewöhnlich. Treu und Glauben wird und soll ja gerade da angewandt werden, wo das formelle Recht zu kurz tritt.
  
Aber vielleicht ist der dem BGH-Urteil zugrunde liegende Fall ohnehin nur ein seltener Ausnahmefall, weshalb jegliche Aufregung über das BGH-Urteil unangemessen wäre? Nein, nach Ansicht des Verfassers handelt es sich und wird es sich in Zukunft gerade nicht um einen Ausnahmefall handeln: Aufgrund der immer engeren und strengeren Normierung wird es in Zukunft sehr häufig vorkommen, dass ein Gewerk in dem Sinne mangelhaft ist, dass es eben den anzuwendenden Normen nicht zu 100 % entspricht, im Übrigen aber die Nutzbarkeit des Werks durch den Verstoß gegen eine Norm überhaupt nicht beeinträchtigt ist (selbst bei dem genannten Flachsilo stellt sich die Frage, ob beispielhaft die gerügten „Unebenheiten“ überhaupt einen Mangel darstellen konnten). Die Tatsache der uneingeschränkten Nutzbarkeit führt gerade nicht zu einer Entlastung vom Vorwurf der Mangelhaftigkeit: Denn es gilt der Grundsatz, dass ein Mangel auch angenommen werden kann, wenn das Gewerk ohne Schaden ist.

Soweit der BGH also meint, dem Unternehmer entstünden durch die neue Rechtslage keine Nachteile, ist dies nicht richtig. Denn die Tatsache, dass der Unternehmer sein Gewerk – wenn auch nicht formell mangelfrei – so doch immerhin uneingeschränkt nutzbar herstellt (so dass ein Mangel gerade nicht unmittelbar auffällt), heißt, dass der Unternehmer bereits in die Erst-Herstellung erheblichen und vertragsgemäßen Aufwand investiert hat. Wenn er aber ungeachtet dessen zu einer umfassenden Mängelbeseitigung, vielleicht sogar Neuherstellung verpflichtet ist (was grundsätzlich in Ordnung ist), dann sollte ihm die Investition in die Erst-Herstellung doch richtigerweise mit der Berücksichtigung von "neu für alt" gutgeschrieben werden.

Das Urteil wird erhebliche Wirkungen zeitigen. Und zwar für die Architekten, die häufig in Gesamtschuld mit dem Unternehmer haften, nicht weniger als für die Unternehmer selbst. Es wird Architekten und Unternehmer berechtigt frustriert zurücklassen. Und große Eile werden Auftraggeber zukünftig, wenn das Werk gut nutzbar ist, mit der Rüge von Mängeln und der Mängelbeseitungsaufforderung wohl nicht mehr haben.