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AGB oder individuell „ausgehandelt“ ?

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Absatz 1 Satz 3 BGB). Ein Aushandeln erfordert mehr als Verhandeln.
Hintergrund
Haben Architekt und Bauherr einen Vertrag geschlossen, prägt dieser wesentlich das Rechtsverhältnis zwischen den Vertragsparteien.

Sind Vertragsbestimmungen als sogenannte Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren, so sind sie auf ihre Wirksamkeit zu prüfen.

Nach den Grundsätzen von Gesetz und Rechtsprechung ist das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu prüfen.
Beispiel
(nach BGH , Urt. v. 14.04.2005 - VII ZR 56/04)
Der Auftraggeber hatte in seinen Verträgen eine nach den heutigen Maßstäben des BGB unzulässige Stellung einer Sicherheit aufgenommen. Der Auftragnehmer will unter Berufung auf die Unwirksamkeit der Klausel die gewährte Sicherheit zurückbekommen. Der Auftraggeber meint sich darauf berufen zu können, dass eine Allgemeine Geschäftsbedingung nicht vorliege. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) liegen nämlich nach dem Gesetz nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Absatz 1 Satz 3 BGB).
Der Bundesgerichtshof gibt im vorliegenden Fall dem Auftragnehmer recht. Ein Aushandeln im Sinne des Gesetzes erfordert mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender – hier der Bauherr, da er die Klausel gestellt hat - den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen "gesetzesfremden Kerngehalt", also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (ständige Rechtsprechung, BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 321 f. mit weiteren Nachweisen).
Der Vortrag des Auftraggebers, dass bei Abschluss der jeweiligen Verträge man sich nicht darauf beschränkt habe, die Vertragsinhalte zu erörtern und die Verträge gemeinsam zu lesen; vielmehr der Auftragnehmer die ernsthafte Bereitschaft gehabt habe und erkennen lassen habe, der Klägerin eigene Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich des Vertragsinhalts, auch bezüglich der streitgegenständlichen Klausel, einzuräumen, genügte nicht. Auch den Vortrag, dass der Auftragnehmer sich in keiner Weise dagegen gewandt habe, die Vereinbarung von den damals noch zulässigen und üblichen Sicherheiten (Bürgschaften auf erstes Anfordern) zu akzeptieren, genügte nach Ansicht des Gerichtes nicht.

Vielmehr habe der Auftraggeber in der Vertragsverhandlung die Ausgestaltung der Sicherungsabrede dadurch noch nicht zur Disposition gestellt. Über Möglichkeiten, den Auftraggeber anderweitig abzusichern, sei überhaupt nicht geredet worden. Eine allgemein geäußerte Bereitschaft, Vertragsklauseln auf Anforderung des Vertragspartners zu ändern, erfüllt nicht die Voraussetzungen eines Aushandelns der konkreten Klausel im Sinne des Gesetzes (§ 1 Abs. 2 AGBG nunmehr § 305 Absatz 1 Satz 3 BGB neue Fassung). Im übrigen sei dem Vortrag des Auftraggebers nicht zu entnehmen, auf welche Weise er dem Auftragnehmer die Gestaltungsmöglichkeiten eingeräumt haben will.
Hinweis
Die vom BGH gestellten Anforderungen an ein "Aushandeln" im Sinne des AGB-Gesetzes [vgl. zum neuen Recht Schuldrechtsreform 2002] sind sehr hoch; selbst wenn der Verwender sich bemüht, die Voraussetzungen für "Aushandeln" zu schaffen, wird ihm dies selten gelingen, es sei denn, er stellt seine Vorstellungen tatsächlich zur Disposition. Will er dies nicht, sollte er die Vereinbarung immer auf eine Vereinbarkeit mit dem AGBG (jetzt §§ 305 ff BGB) überprüfen (lassen). Das gilt auch für den Architekten, der den Architektenvertrag und gfs. auch AVA stellt.
Andererseits ist aber auch für den Vertragspartner des Verwenders Vorsicht geboten, wenn er die eingeräumte Möglichkeit der Änderung des Vertrages wahrnimmt. Schweigen über eine unwirksame Klausel kann daher im Ergebnis besser sein, als Gefahr zu laufen, die Klausel ausgehandelt zu haben.
Der III. Zivilsenat des BGH (III ZR 437/04) hat in dem Zusammenhang mit Urteil vom 19.05.2005 in einem Fall, in welchem der Vertragspartner des Verwenders Verbraucher war, klargestellt, dass Voraussetzung für ein Aushandeln sei – jedenfalls bei einem nicht ganz leicht verständlichen Text-, dass der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Zusatzvereinbarung belehrt hat oder sonst wie erkennbar geworden ist, dass der andere deren Sinn wirklich verstanden hat. Sollte diese Rechtsprechung auch außerhalb des Verbraucherbereichs gelten, dann ständen die Verwender jedenfalls vor ganz erheblichen Beweisschwierigkeiten im Hinblick auf ein „Aushandeln“.

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