Wichtige Änderungen im Baurecht durch Einführung des Forderungssicherungsgesetzes (FoSiG) zum 01.01.2009

Zum 01.01.2009 tritt das Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) vom 23.10.2008 in Kraft. Die wesentlichen Änderungen sind grundsätzlich nur auf Schuldverhältnisse anzuwenden, die ab dem 01.01.2009 entstehen. Neben einigen nachfolgend angesprochen Änderungen finden sich auch Änderungen im Gesetz über Sicherung der Bauforderungen (GSB), welches ab dem 01.01.2009 Bauforderungssicherungsgesetz (BauFordSiG) heißt, sowie zur Makler- und Bauträgerverordnung:

Hinweis

- Privilegierung der VOB/B. Das FoSiG stellt durch Änderung der Regelungen zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen im BGB (§§ 305 ff. BGB) klar, dass die VOB/B bei Verwendung gegenüber Verbrauchern nicht mehr privilegiert ist. Das Ende der VOB/B bei der Verwendung gegenüber Verbrauchern hatte gerade auch unabhängig davon das lange erwartete Urteil des BGH (Urteil vom 25.07.2008 -VII ZR 55/07-) entschieden. Ausdrücklich soll dagegen die Privilegierung bei der Verwendung der VOB/B gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögens bestehen, wenn die VOB/B „in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen“ ist (§ 310 Abs. 1 BGB n. F.).
Im Ergebnis steht eine nicht privilegierte VOB/B gegenüber Verbrauchern und eine privilegierte VOB/B gegenüber Unternehmern/juristischen Personen des öffentlichen Rechts/öffentlich-rechtlichen Sondervermögen. Hervorzuheben ist, dass die VOB/B ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen sein muss. Die Praxis zeigt, dass nicht einmal der öffentlichen Hand dies immer gelingt. Das führt dazu, dass die VOB/B in der Praxis regelmäßig bezüglich ihrer einzelnen Bestimmungen einer Inhaltskontrolle unterliegen wird. Die Rechtssprechung hat insoweit einstweilen Gültigkeit, als dass jegliche noch so geringe Änderung der VOB/B dazu führt, dass sie nicht mehr privilegiert ist und die einzelnen Bestimmungen einer Überprüfung nach den Regeln der §§305 ff. BGB unterliegt.
Schließlich ist noch anzumerken, dass Zweifel an der Wirksamkeit der neuen Regelung zur Privilegierung der VOB/B bestehen könnten. Sogenannte dynamische Verweisungen („in der jeweils geltenden Fassung“) könnten einmal zu unbestimmt sein und zum anderen verfassungsrechtlichen Bedenken begründen, weil der Gesetzgeber sich seiner Gesetzgebungskompetenz entledigt, indem für den Bereich, in dem nicht Verbraucher betroffen sind, dem DVA (Deutschen Vergabeausschuss), der gerade kein Gesetzgeber ist, die Gestaltung eines Quasi-Bauvertragsrechts gestattet wird und eine Art Koalitionszwang begründet wird.

- Abschlagszahlungen - § 632 a BGB. Der Gesetzgeber hatte sich bereits einmal darin versucht, eine Abschlagszahlungsregelung in das BGB neu aufzunehmen (§ 632 a BGB). Die geschaffene Regelung galt in der Regel als nicht praktikabel, da sie an in sich abgeschlossene Teile des Werkes anknüpfte. Nun hat sich der Gesetzgeber an einer neuen Regelung versucht, die für Schuldverhältnisse ab 01.01.2009 gilt. Dieser neue § 632a BGB gewährt dem Auftragnehmer Abschlagszahlungen unter Berücksichtigung des beim Auftraggeber durch die Leistung des Auftragnehmers entstandenen Wertzuwachses. Problematisch ist in dem Zusammenhang die Verknüpfung mit der Forderung, dass diese Leistungen allenfalls an „unwesentlichen Mängeln“ leiden dürfen. Bei wesentlichen Mängeln kann die Abschlagszahlung verweigert werden. Hier wird einiges Streitpotential zu erwarten sein. Schnell werden vermutlich auch unwesentliche Mängel zu wesentlichen Mängeln aufgebauscht werden. Anders als in der VOB/B (§ 16 VOB/B) könne dann bei wesentlichen Mängeln die Abschlagszahlungen insgesamt verweigert werden. Ob vor dem Hintergrund der § 16 VOB/B noch einer Inhaltskontrolle stand hält, könnte jedenfalls vor dem Hintergrund dieser neuen Regelung im BGB fraglich werden.
Im Übrigen normiert § 632 a BGB n. F. eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5 % des Vergütungsanspruches für Auftraggeber, die Verbraucher sind.

- Fälligkeit der Vergütung, § 641 BGB. In § 641 BGB ist die Fälligkeit der Vergütung geregelt. Grundsätzliche Voraussetzung ist die Abnahme. Neu kommt hinzu, dass die Fälligkeit der Vergütung des Subunternehmers konkret geregelt wird. Danach soll der Subunternehmer Vergütung verlangen können (1), wenn der Hauptunternehmer von seinem Vertragspartner (z.B. Bauherrn) für die Leistungen des Subunternehmers Vergütung oder Teile davon erhalten hat oder (2) diese Leistungen im Verhältnis zwischen Hauptunternehmer und dessen Vertragspartner abgenommen sind oder abgenommen gelten. Schließlich hat der Subunternehmer (3) die Möglichkeit, dem Hauptunternehmer eine angemessene Frist zur Auskunft über Zahlungen durch den Hauptauftraggeber (z.B. Bauherrn) oder die Abnahme oder Fristsetzung zu verlangen. Kommt der Hauptunternehmer dieser Fristsetzung nicht nach, dann soll der Vergütungsanspruch des Subunternehmers gegen den Hauptunternehmer fällig sein.
Schließlich wird der so genannte Druckzuschlag, das ist der Einbehalt bei Vorliegen von Mängeln, von dem mindestens dreifachen der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten auf in der Regel das Doppelte gesenkt. Es wird aber dabei bleiben, dass im Einzelfall der Auftraggeber bei Vorliegen von Mängeln auch mehr als das Doppelte der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten einbehalten darf.

- Bauhandwerkersicherung § 648 a BGB. Die Bauhandwerkersicherung wird durch weitere Ergänzungen verschärft. In der Rechtsprechung wird die Auffassung vertreten, dass Bauhandwerkersicherung auch für Architekten gilt und zwar unabhängig davon, ob sich die Planung der Architekten bereits im Bauwerk realisiert hat. Architekten und Ingenieure können danach grundsätzlich direkt nach Auftragserteilung eine Bauhandwerkersicherung nach Maßgabe des § 648 a BGB verlangen. Klargestellt wird, dass dieses Recht auch nach Abnahme noch besteht, wenn der Auftraggeber noch Mängelbeseitigung fordert.
Schließlich besteht nach der neuen Fassung des § 648 a BGB ein einklagbarer Anspruch auf Zahlungssicherheit. Bislang konnte Zahlungssicherheit nur verlangt werden, beim Ausbleiben weitere Leistungen verweigert und unter den weiteren Bedingungen gekündigt werden. Nun kann also die Zahlungssicherheit eingeklagt werden. Bis der Auftragnehmer die Sicherheit hat, kann er die Arbeiten einstellen. Ihm bleibt es allerdings auch unbenommen, nicht zu klagen sondern außerordentlich zu kündigen. Folge der Kündigung ist unter anderem ein Zahlungsanspruch, der ebenfalls zur alten Vorschrift verbessert wurde. Entweder wird pauschal für die zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht erbrachten Leistungen 5 % angesetzt oder der tatsächliche Nachweis geführt, dass die ersparten Aufwendungen bzw. der anderweitige Erwerb geringer als 95 % waren, so dass ein höherer Anspruch im Hinblick auf nicht erbrachte Leistungen besteht. Die Regelung ist im Ergebnis der Regelung der freien Kündigung (§ 649 BGB) angepasst.

- Kündigungsvorschrift § 649 BGB. Dem Recht des Auftraggebers, jederzeit frei das Vertragsverhältnis kündigen zu können steht das Recht des Auftragnehmers gegenüber, die erbrachten Leistungen vergütet zu verlangen und die nicht erbrachten Leistungen abzgl. ersparter Aufwendungen bzw. anderweitigem Erwerb usw. gezahlt zu verlangen. Wie bei § 648 a BGB hat der Gesetzgeber hier nun eingefügt, dass vermutet wird, dass dem Unternehmer „5 von Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen“ (§ 649 BGB n.F.). Dies bringt grundsätzlich eine Klarheit mit sich. Allerdings wird zu besorgen sein, dass sich mit dieser Regelung eine Beweislaständerung eingeschlichen hat. Bisher genügte die Darlegung des Unternehmers (Auftragnehmers) dass er etwas oder auch nichts erspart hat. Der Auftraggeber musste den schwierigen Nachweis führen, dass das Ersparnis usw., höher waren. Dadurch, dass nun die Vermutung, dass die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen 5 % der entsprechend vereinbarten Vergütung beträgt, aufgenommen ist, wird die Ansicht vertretbar sein, dass der Auftragnehmer darlegen und beweisen muss, wenn er mehr Geld haben will. Schließlich wird diese Vermutungsregelung auch den Unternehmern/Planern aufgezwungen wird, die regelmäßig viel geringere Ersparnisse usw. haben. Durch die Vermutungsregelung musste der Gesetzgeber alle Werkunternehmer gleichermaßen berücksichtigen, d.h. Bauunternehmer, Generalunternehmer gleichviel wie Sachverständige und Architekten. Dies ist allerdings eine heterogene Gruppe. Regelmäßig verhält es sich bei den Architekten in der Weise, dass die übliche vertragliche 40/60-Regelung (60 % der auf die nicht erbrachten Leistungen entfallenden Vergütung) schon wenig war. In Architektenverträgen wird daher darauf zu achten sein, dass eine konkrete Vereinbarung zu dieser Thematik getroffen wird, um die Beweisschwierigkeiten im Falle einer Kündigung zu vermeiden. Ob eine solche Regelung in von Architekten gestellten Verträgen unter dem Aspekt Allgemeiner Geschäftsbedingungen wirksam ist, wird sich zeigen.
Die Bewährung in der Praxis hat das FoSiG noch vor sich. Es wird eine ganze Weile das neue Recht und das alte Recht nebeneinander Relevanz haben. Es ist stets zu unterscheiden. Gegenüber Verbrauchern müssen neue Überlegungen der Vertragsgestaltung angestrengt werden. Formularverträge, die auf die Neuerungen Rücksicht nehmen sollen, werden kritisch zu hinterfragen sein.