§ 648 a – gegen öffentlich beherrschte Gesellschaft - öffentlichen Auftraggeber?

Die Bauhandwerkersicherung greift nicht gegenüber einer juristischen Person des öffentlichen Rechts. Was ist aber mit juristischen Personen des Privatrechts (z.B. Stadtwerke GmbH usw.), die von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (z.B. Stadt X usw.) beherrscht werden?

Hintergrund
Macht der Architekt einen Honoraranspruch geltend, müssen für eine erfolgreiche Durchsetzung des Anspruchs verschiedene Voraussetzungen vorliegen.

Dem grds. vorleistungspflichten Architekten können nach den Vorschriften der §§ 648, 648a BGB Ansprüche auf Gestellung von Sicherheiten zustehen.

Gem. § 648 a BGB kann ein Anspruch auf Gestellung einer sog. Bauhandwerkersicherheit, meist in Form einer Bürgschaft, bestehen.

Beispiel
(nach OLG Jena , Urt. v. 22.11.2006 - 7 U 253/06)
Ein Architekt (im konkreten Fall ein Auftragnehmer im Sinne des Werkvertragsrechts) meint, von einer Aktiengesellschaft, die ihn mit Leistungen beauftragt hatte, eine Bauhandwerkersicherheit nach § 648a BGB verlangen zu dürfen. Die Aktiengesellschaft lehnte das mit Hinweis auf § 648a Absatz 6 BGB ab. Danach besteht das Recht nicht gegenüber juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die Aktiengesellschaft sei im Sinne des Vergaberechts öffentlicher Auftraggeber (§ 98 GWB). Die Stadt x würde mehr als ¾ der Anteile der Gesellschaft halten (keine sog. Analogiefähigkeit).
Das Gericht folgt der Argumentation nicht. Die Regelung des § 648a Absatz 6 BGB, die unter anderem juristische Personen des öffentlichen Rechts durch Herausnahme aus dem Adressatenkreis des § 648a BGB privilegiere, könne nicht derart weit ausgelegt werden. Die Regelung begründet eine Ausnahme. Diese Ausnahme kann nicht entsprechend auf andere Beteiligte Anwendung finden. Nicht der „öffentliche Auftraggeber“ ist privilegiert sondern die juristische Person des öffentlichen Rechts. Der Verweis auf die Vergabevorschriften geht daher fehl. Dort ist ausdrücklich geregelt, dass es neben der juristischen Person des öffentlichen Rechts eben noch andere Auftraggeber gibt, die öffentlicher Auftraggeber sind. Die juristische Person des öffentlichen Rechts ist insoweit nur eine Teilmenge des öffentlichen - Auftraggeber- Begriffs.

Hinweis
Die Entscheidung bezieht eine deutliche Position gegen die Auslegungsbemühungen der öffentlichen Hand. Der Bundesgerichtshof hat bereits an anderer Stelle im Zusammenhang mit dem Verwahrgeldkonto, § 17 Nr. 6 Absatz 4 VOB/B den Begriff des „Öffentlichen Auftraggeber“ sehr eingeschränkt ausgelegt (BGH, Urteil vom 26.04.2007 - VII ZR 152/06). Erst recht ist die Vorschrift des § 648a Absatz 6 BGB eng zu verstehen, da der Gesetzgeber nicht einmal den öffentlichen Auftraggeber erwähnt sondern nur die juristische Person des Öffentlichen Rechts.

Bitte beachten:

Mit dem FoSiG hat der Gesetzgeber zum 01.01.2009 einige Änderungen eingeführt, die sich für Planer weitgehend als Verbesserungen darstellen (vgl. allg. zu den Änderungen des FoSiG unter Wichtige Änderungen im Baurecht durch Einführung des FoSiG ), u. a.:
- die Sicherheit kann nunmehr eingeklagt werden,
- wird die Sicherheit nicht innerhalb angemessener Frist gestellt, so steht es dem Planer offen, die Arbeiten einzustellen und entweder abzuwarten, die Sicherheit einzuklagen oder den Vertrag zu kündigen,
- kündigt der Planer den Vertrag, so bestimmt sich sein Honorar nach § 649 BGB, d. h. er kann
- im Gegensatz zu früher – auch Honorar für nicht erbrachte Leistungen abrechnen (in dem neuen § 649 BGB ist zwar eine Pauschale von 95 % für ersparte Aufwendungen vorgesehen, es steht dem Planer aber offen, niedrigere ersparte Aufwendungen nachzuweisen).

Verweise
Honoraranspruch / Sicherheiten / Bauhandwerkersicherheit
Honoraranspruch
Honoraranspruch / Sicherheiten